Contagem da licença-maternidade começa agora à partir da alta da mãe ou do recém-nascido.

O Supremo Tribunal Federal garantiu o início da contagem de termo inicial de licença-maternidade e de salário-maternidade diferenciado em caso de partos prematuros e internação hospitalar que supere o prazo de duas semanas. Em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6327,  o STF decidiu em outubro/2022 que, em casos de longas internações e nascimentos prematuros, o início da licença-maternidade seja considerado depois da alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, o que ocorrer primeiro.

A questão é tratada no artigo 392, parágrafo 3º, CLT que garante que, em caso de parto antecipado, a mulher terá direito a licença-maternidade de 120 dias.  Tais custos devem ser arcados pela Previdência Social e esta decisão confirma que o benefício do salário-maternidade, nos termos decididos, deve estender-se pelo tempo de licença acrescido, conforme já regulamentado pela Portaria Conjunta do ME/INSS, nº. 28/2021.

O pedido da ação teve espaço em razão de decisões judiciais proferidas em território nacional que deram interpretações contrárias ao referido direito, pois, mesmo em caso de nascimento de bebês prematuros e submetidos, por variadas causas, em períodos longos de internação, o termo inicial de fruição do benefício de licença-maternidade estaria sendo fixado na data do parto, denotando necessidade de se conferir proteção à maternidade e à infância, notadamente no que se refere à convivência familiar prevista no art. 227 da Constituição Federal. Reconheceu o Relator, Ministro Celso Fachin, que:

“... Há uma unidade a ser protegida: mãe e filho. Se trata do direito do recém-nascido, no cumprimento do dever da família e do Estado de ter assegurado com "absoluta prioridade" o seu "direito à vida, à saúde, à alimentação", "à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar", além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência." (art. 227). Esse direito, no caso, confere-lhe, neste período sensível de cuidados ininterruptos (qualificados pela prematuridade), o direito à convivência materna...”

Conforme dados da Agência Nacional de Saúde Suplementar, o bebê que nasce com menos de 37 semanas de gestação (36 semanas e 6 dias) é considerado prematuro, ou pré-termo. A decisão da ADI 6327 confere interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, § 1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei 8.213/1991 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto 3.048/1999), de modo a se considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, prorrogando-se em todo o período os benefícios, quando a internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2º, da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto  3.048/1999.

Logo, em relação às internações que excederem o período de duas semanas previsto no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Regulamento da Previdência Social, nos casos de nascimento prematuro (bebê que nasce com menos de 37 semanas de gestação), há que que se permitir a prorrogação tanto da licença, quanto do respectivo salário-maternidade, mantendo-se a cobertura social. A contagem do termo inicial do período de 120 dias dá-se a partir da alta hospitalar da criança ou de sua mãe, o que ocorrer por último.

A decisão proferida pelo Plenário do STF ( ADI 6327 ) possui força vinculante e passou a viger imediatamente. Assim, cabe às empresas, desde logo, implementar tal procedimento, no sentido de que a empregada não poderá sofrer descontos salariais ou qualquer prejuízo ou punição por faltas/atrasos no período, já que a concessão do benefício que não lhe causará qualquer impacto financeiro. No que tange ao benefício, este deve ser arcado pelo INSS.

Neste sentido, cabe transcrever dois artigos especificamente da Portaria Conjunta do ME/INSS, nº. 28/2021, que orientam o modo correto de atuar, visando a garantia deste direito reconhecido pelo STF:

Art. 2º A segurada deverá requerer a prorrogação do benefício de salário-maternidade pela Central 135, por meio do protocolo do serviço de "Solicitar prorrogação de Salário-Maternidade", a partir do processamento da concessão do benefício.

Verifica-se que a relação é direta entre a segurada e o Instituto, ou seja, se aplica aos casos onde o pagamento é feito diretamente à beneficiária.

O artigo 6º trata do caso da segurada empregada, onde a relação como INSS ocorre diretamente com a empresa que fará o pagamento do benefício:

Art. 6º A segurada empregada fará o requerimento de prorrogação do Salário-Maternidade diretamente ao empregador, a quem compete o pagamento do benefício durante todo o período, incluindo a internação e o prazo do salário-maternidade legalmente previsto após a alta efetuando a compensação desses valores na forma da Lei. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à empregada do microempreendedor individual e à empregada com contrato de trabalho intermitente, sendo o pagamento do benefício efetuado diretamente pelo INSS durante todo o período.

Assim, no caso em que a relação como INSS ocorra diretamente com as empresas, é imprescindível que sejam adotadas as providências cabíveis quanto à compensação determinada pelo artigo 72, § 1º da lei 8.213/1991.

Tais medidas corroboram a proteção à maternidade estabelecida pela Convenção 103 da OIT, relativa ao amparo à maternidade, e asseguram efetividade aos artigos 6º , 201 , II e 203 , I , da Constituição, que sustentam o dever de proteção à família, à maternidade e à infância, garantindo às crianças e mães mais vulneráveis o benefício da licença-maternidade a partir da alta hospitalar.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Luciana Galvão atua como consultora em Direito Trabalhista Empresarial. É sócia da GALVÃO ADVOGADOS, integrante da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, associada da Associação dos advogados de São Paulo – AASP. Diretora Jurídica da AGERH - Associação de Gestores de Recursos Humanos do ABC, apoiadora e integrante de diversos grupos de RH, palestrante e autora de diversos artigos publicados.